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2017年H-1B申请总结
作者:YZ律师     发文时间: 2018年01月09日 13:40:06

张滔律师

上周五收到移民局发来的最后一个H-1B申请的批准通知,宣告我们2017年递交的H-1B申
请近乎完美收官。在去年我们递交的H-1B申请中,有约50%的申请幸运中签。但在中签
的H-1B申请中只有约30%的申请被直接批复,而近70%的申请被移民局发放了补件通知(
RFE)。这是前所未有创历史记录的补件通知高签发率。不仅如此,几乎所有收到RFE
的申请都被质疑一级工资,这也是我们在以前的H-1B申请中闻所未闻的。根据移民局的
逻辑,一级(入职)工资标准只分配给那些对所从事职业有最基本了解的初级职位,工
作职责也只局限于例行职责,需要在上级的密切监督指导下才能完成。这样的职位是不
符合H-1B申请所要求的较复杂且只能通过至少大学四年的专业学习才能胜任的专业职位
。幸运的是,经过我们对相关法律的仔细研究以及与客户的共同努力和精心准备,我们
2017年递交的几乎所有H-1B申请都最终获得了批复。在同我们客户庆贺这来之不易成功
的同时,我们也不忘特撰此文对我们去年递交的H-1B申请做如下总结,希望对正在准备
回复RFE的H-1B申请人以及即将开启今年H-1B申请程序的朋友们有所借鉴和帮助。

一. 移民局对所申请职位专业性的质疑

对于我们接手的每一个H-1B案件,我们在签约之前都会首先对案件进行严格评估。只有
在认定所有H-1B申请条件都满足的情况下,我们才受理并帮助雇主准备申请资料。(如
果对H-1B申请条件还不熟悉的朋友,请参考我们以前的介绍性文章:申请H-1B基本法律
要求及应对策略https://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/369.html)。即便如此
,在我们去年递交的H-1B申请中还是有一些职业被移民局质疑属于不符合H-1B申请规定
的专业性职位,包括会计,数据分析师,系统工程师,培训专员,市场营销专员,公关
专员等等。

确定所从事职位是否符合H-1B申请规定的专业性职业,一般依据劳工部发布的《职业前
景手册》(Occupational Outlook Handbook)和《国外劳工认证数据》(Foreign
Labor Certification Data Center)。此外,我们也建议并帮助客户收集一些来自学术
界和工业界的专家证词已及同一领域类似职位的招聘广告来证明所申请职位要求至少大
学四年的本科学习,符合H-1B申请规定的专业职位。需要强调的是,认定所申请职位专
业性的主要依据应该是受益人的具体工作职责而并非职位名称。在职位名称和具体工作
职位存在偏差时,应该以具体工作职责所指向的工作职位为准。换句话说,移民局不能
仅凭职位名称来判断该职位是否符合H-1B关于专业性职位的规定,而应该依据受益人的
具体工作职责和最低工作要求来认定。


二. 移民局对一级工资的质疑

今年我们帮助递交的H-1B申请中,几乎所有仅满足一级工资标准的申请都收到了移民局
的此项质疑。移民局根据劳工部发布的《工资确定指南》,对其中一级工资的定义注入
自己的行政解释,认定雇主招聘的仅满足一级工资的初级职位不符合H-1B申请规定的较
复杂且专业性强的专业职位,并据此要求申请人重新取得与所申请职位相符的LCA认证
。因为LCA认证必须在初次递交H-1B申请之前完成,并且必须和H-1B原始申请材料一同
递交,移民局的这项要求显然是不可能满足的。这项质疑无疑是移民局为了迎合川普总
统关于“雇佣美国人”的号召有意设定的一个陷阱,旨在尽可能地限制对外国劳工H-1B
签证的发放。

在帮助客户准备该项RFE回复中,我们通过对相关法律的深入研究,指出移民局的行政
解释违背劳工部当初对每一个职位制定工资级别的真实意图。劳工部对每一个职位设定
四级标准,不是用来确定职位的专业性,而是用来反映具体职位对工作经验的不同要求
。换句话说,职位的专业性不是由工资级别而是由具体的工作职责来决定的。事实上,
劳工部对任何一个职位都设立了四级标准,无论是专业还是非专业职位。一个四级工资
的非专业职位不会因为它对资深工作经验的要求而变为专业职位。相反,一个一级工资
的初级专业职位也不会因为它对无工作经验的要求而变为非专业职位。另外,我们也借
用过往劳工部对工资认定的案例来帮助证明我们的观点。在我们对移民局关于一级工资
的质疑依法作出以上有理有据的抗辩后,移民局最终接受并批复了我们的H-1B申请。


三. 移民局对有效雇佣关系的质疑

尽管我们帮助客户在递交申请前对可能被移民局提出质疑的地方均做了充分准备,尤其
是当受益人被派往第三方履行工作职责的情况,我们还是收到了移民局的补件通知,要
求进一步举证证明雇主(申请人)和雇员(受益人)之间存在有效的雇佣关系。除了雇
主的工作邀约清楚显示雇主与雇员的雇佣关系以及雇主对雇员的实际控制外,移民局还
要求更多的客观证据证明雇主而不是第三方或终端客户方对雇员有实际控制权。基于此
要求,我们指导并帮助客户收集相关证据,包括但不限于,雇主与中间方以及中间方与
终端客户方的协议,雇主对雇员工作进行监督指导和评估的证据,对雇员提供工资,医
保及福利待遇的证据等等。

对于雇员被派往第三方履行工作职责的情形,雇主必须证明雇主与雇员之间实际的雇佣
关系。只有雇员的工作邀约和工资单由雇主发放的证据是远远不够的。申请人雇主还必
须举证证明雇主确实对雇员的工作行使实际控制权。除了对雇员有雇佣及解雇的权利外
,雇主还必须对雇员的工作进行有效监管,指导和评估,并对雇员提供同其他雇员一样
的标准医保及福利待遇。


四. 移民局对F-1有效身份的质疑

由于H-1B抽签的不确定性,不少我们的客户虽然成功找到了工作,但在OPT到期后前一
年递交的H-1B又未抽中的情况下不得已选择重新申请学校继续自己的学生身份,同时也
通过CPT继续为雇主工作。在今年这样的一例H-1B申请中我们收到了移民局的RFE补件通
知,认定单凭学校签发的I-20表不足以证明受益人的学生身份,要求提供更多的证据证
明受益人有效的全职学生身份,以及相关证据证明其使用CPT工作的合法性。

众所周知,F-1学生身份只签发给全职学生。对于同时用CPT为校外雇主工作的全职学生
,尤其还是居住在与学校不同城市的学生,收到这样的RFE补件通知属情理之中,尽管
这是我们第一次收到这样的质疑。征对移民局在RFE中提出的每一项具体要求我们都帮
助指导客户去收集相关证据,并提供详细解释和回复。学校也非常配合,提供了充分证
据证明专业及课程设置的合法性及可操作性,对于CPT的要求也提供了所要求的材料和
证明,最终帮助我们顺利获得了移民局的批准。

上述四种情况可以说是我们去年申请H-1B最具代表性的几种被要求补件的情况。总的来
说,很明显移民局从去年开始更大程度地增加了对H-1B申请的审理难度。在当前政府紧
缩移民政策的大环境下,可以预见今年的H-1B申请会难上加难。值得庆幸的是,移民局
还是清楚了解并遵行行政解释不得超越法律法规的原则。从我们去年近70%的H-1B申请
收到补件(RFE)通知但最终几乎全部获批的完美结果来看,得到有经验移民律师的专
业指导会为您艰难的H-1B申请之路扫清障碍。

张滔律师是YZ(原FYZ)律师事务所(www.yzlawgroup.com)的合伙律师。她在职业/商业
移民及非移民签证方面经验丰富,并帮助很多雇主为其外国雇员成功申请了H-1B。如果
您目前正在考虑申请H-1B,并需要一名有经验律师的帮助,请联系张滔律师: email:
tzhang@
yzlawgroup.com; Tel: (630) 577-9060。她会为您的案件提供免费评估。


了解更多H-1B的信息,请阅读我们的相关文章:
“无缘今年H-1B的备选计划” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/285.html
“2015 H-1B成功案例点评” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/305.html;
“H-1B疑难案例点评” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/201.html);
“哪些雇主可以不受H-1B名额限制” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/95.html;
“2014年H-1B案例点评” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/277.html;
“2013 H-1B成功案例分析” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/199.html;
“H-1B工作签证简介” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/275.html

如对以上文章有任何疑问,欢迎咨询张滔律师: email:tzhang@yzlawgroup.com; Tel
: (630) 577-9060。

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