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申请H-1B基本法律要求及应对策略
作者:YZ律师     发文时间: 2017年02月06日 15:01:00

张滔律师

每年4月1日是受H-1B名额限制的H-1B申请新一年度的最早申请日。随着这一天的来临,
很多新近毕业的大学生或正持OPT工作的人员都希望能尽早将申请递出,以确保占有一
个2018年度H-1B名额。尤其在新总统即位准备对现行移民政策大施改革之际,对未来H-
1B的走向存在很多不确定因素。因此及时抓住机会尽早准备H-1B申请的递交已变得刻不
容缓。为此,我想借用这篇文章向大家详细介绍H-1B申请中最基本的法律要求及应对策
略,供准备今年申请H-1B的朋友参考。

一. 专业职位 (Specialty Occupation)

H-1B申请最基本的要求之一就是H-1B申请受益人的职位必须是专业职位。法律对专业职
位的定义是通常要求至少本科学位的职位,比如会计师,电脑程序员,工程师,财务分
析师,精算师,等等。如果所申请职位通常只要求高中或大专学历,比如销售,采购,
技师,行政助理,秘书等职位, 则该职位就不符合H-1B申请条件。需要注意的是,这
里的至少本科学位的要求是征对所申请职位本身而言,与受益人是否拥有该学位无关。
举例说明,一个医疗机构准备给其临床实验室的一名技术员递交H-1B申请,该技术员拥
有生物学本科学历。因为医疗临床实验室技术员的职位通常只要求大专学历或相关工作
经验,尽管该技术员本身拥有本科学历,此H-1B申请也会因所申请职位不属于专业职位
而被拒绝。

近年来,我们明显感觉移民局对H-1B申请的审理日趋严格。对一些传统上被广泛认为符
合专业职位要求的,在过去的H-1B申请中向来被顺利批准的职业,比如财务分析师 (
Financial Analyst), 系统分析师 (System Analyst),公关专员 (Public Relations
Specialist),人力资源专员(Human Resource Specialist) 等等, 最近也频频遭到
移民官对职位是否属于专业职位的质疑。显然一份常规的工作职能已不能满足移民官的
要求。雇主应该准备一份更为详尽的信来解释这份工作的复杂程度及要求至少本科学位
的必要性。一些专家证词及业界关于类似职位的最低学位要求的证词也可以用来帮助证
明该职位属于专业职位的要求。

二.现行工资规定 (Prevailing Wage Requirement)

在确定H-1B所申请职位属于专业职位后,我们需要查看雇主承诺支付H-1B受益人的薪金
是否百分之百满足劳工部对所申请职位在本地的现行工资规定,这是H-1B申请所必须满
足的另一基本条件。下面我们着重讨论在受益人的薪金不能完全满足现行工资规定的条
件下有些什么选择及应对:

1. 与雇主协商将雇主提供的额外福利 (Fringe Benefits)转换成现金加入薪金的可
能性

一般的公司,除实际薪金外,还会为雇员提供一些额外的福利,如401K退休金,医疗保
险,等等。如果雇主承诺支付H-1B受益人的薪金少于劳工部对所申请职位在本地的现行
工资规定而雇主又不同意为其增加薪金时,可争取说服雇主同意将一部分或全部额外福
利转换成现金计入薪金,以满足劳工部发布的现行工资规定。注意法律要求在将额外福
利直接纳入薪金以满足现行工资规定时需同时满足两个条件:i. 该额外福利数目确定
并由雇主保证支付; ii. 对该额外福利按规定进行了税务扣缴或税务申报。

2. 与雇主协商适当减少工作时间或将全职工作改为半职工作的可能性

H-1B申请的职位既可以是全职的,也可以是半职的。通常认为每周工作35小时或以上为
全职工作。每周低于35小时工作时间则为半职工作。在雇主承诺支付H-1B受益人的薪金
少于劳工部对所申请职位在本地的现行工资规定而雇主又不同意为其增加薪金的情况下
,可争取雇主同意对工作时间作变通处理。在维持原薪金水平的前提下减少实际工作时
间以满足劳工部的现行工资规定。应特别注意雇主一旦在申请中作出这样的工作时间变
更,在实际工作中也须严格按照变更后的工作时间执行,以避免任何对有关法律及规定
的违反。

三.H-1B所申请职位存在的必要性

对于规模较小的公司,雇主在申请H-1B时除证明所申请职位是最低要求本科学位的专业
职位(Specialty Occupation)外,往往还须证明雇主有招聘所申请职位的真实需要,
并且所申请职位的主要工作需要运用相关的专业知识和专业技能才能完成。

举个例子。A公司是一家小型专门从事对外贸易的公司,一共有不到五个雇员。A公司为
其外籍员工所申请H-1B的职位如果是电脑程序员 (Computer Programmer),尽管该职
位属于专业职位,其他条件假设都能满足,该H-1B申请还是很可能因为无法证明A公司
的经营确实需要一名全职的电脑程序员而被拒绝。但如果所申请职位是市场研究分析师
(Market Research Analyst),雇主就较容易证明对这一职位的真实需要,从而获得对H
-1B申请的批准。

另外,对于规模较小的公司,雇主同时还需要证明所申请职位的主要工作是需要运用相
关的专业知识和专业技能才能完成的。如果移民局认定事实上所申请职位的相当一部分
工作涉及一般行政工作,或不需要运用相关的专业知识和专业技能就能完成的工作,该
H-B 申请也可能因该职位不符合专业职位的条件而被拒绝。

四. 受益人本身是否符合所申请职位的条件

在证明了所申请职位是最低要求本科学位的专业职位(Specialty Occupation)后,雇
主还需证明H-1B受益人拥有该职位所要求的相关本科或更高学位。如果受益人的学位是
国外颁发的,需要同时提交一份由专门机构出具的学位评估报告。

我们经常收到这样的疑问:如果本科所学专业与研究生或博士专业不一致,可否申请只
与本科专业相关的职位?回答是肯定的。即便所申请职位与硕士学位的专业不一致,如
果受益人拥有美国硕士或更高学历,也同样可参与专为拥有美国硕士或更高学位设立的
额外两万个H-1B名额的竞争。

甚至在H-1B受益人的专业与所申请职位要求的专业不符的情况下,如果雇主能证明受益
人在大学期间修过与所申请职位要求的专业相关的课程,并有一定的相关工作经验,受
益人也可能被认定符合所申请职位的条件。

五. 雇主是否有足够的经济支付能力 (Financial Ability to Pay)

前面已经提到H-1B申请的一个基本条件是雇主承诺支付受益人的薪金必须完全满足劳工
部对当地类似职位的现行工资规定(Prevailing wage requirement)。除此之外,雇
主还需举证证明雇主有足够的经济支付能力来负担其所承诺支付给受益人的薪金。对于
雇员超过100人的公司,其CFO的一份该公司有足够支付能力的声明通常就能满足这一证
据要求。可是对于规模较小的公司,移民局往往会要求更多的证据证明,比如公司年度
季度纳税报告,独立审计报告,工资清单,银行存款,等等。

一份成功的H-1B申请,需要至少满足上述五项基本条件。对任何一项的证据不足,都可
能导致H-1B申请的失败。尤其对需要抢占H-1B名额的申请人,最初的H-1B申请如果因为
准备不充分而被拒绝会对你造成不可挽回的损失。为避免出现这样的情况,寻求一位对
H-1B申请有丰富经验律师的帮助至关重要。

了解更多H-1B的信息,请阅读我们的相关文章:
“无缘今年H-1B的备选计划” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/285.html
“2015 H-1B成功案例点评” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/305.html;
“H-1B疑难案例点评” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/201.html);
“哪些雇主可以不受H-1B名额限制” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/95.html;
“2014年H-1B案例点评” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/277.html;
“2013 H-1B成功案例分析” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/199.html;
“H-1B工作签证简介” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/275.html

如对以上文章有任何疑问,欢迎咨询张滔律师: email:tzhang@yzlawgroup.com;
Tel: (630) 577-9060。

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